追问互联网原罪：“为什么不转型？”

　　南都评论记者-张天潘；实习生-郝强

　　这一段时间，互联网界发生诸多争议性事件，其中最具关注度的是百度贴吧的血友病吧被卖，并引入了商业合作的民营医院的“血友病专家”为新吧主。此外还有携程网卖假票、唯品会卖假茅台等事件。互联网企业原本被认为是发展过程中没有原罪的新型企业，但这些案件的爆发，让“互联网原罪”这个议题被认真反思。这个原罪涉及包括互联网企业真空地带运行的营利模式，用户信息安全侵犯以及利用技术构建起鸿沟和壁障等等，就这些问题在法治轨道内应如何破解，记者专访了中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍。

　　当版权遇上互联网

　　南方都市报记者（以下简称“南都”）：先从百度贴吧事件谈起，目前大家讨论更多是从百度的商业模式、道德伦理等方面，那从法律角度上看的话，百度贴吧的版权归谁所有？百度有权这样处理吗？

　　朱巍：百度有一个网民协议，显示贴吧的所有权归网络服务提供者。不仅百度，其他互联网公司都这样。之所以这样规定，是因为所有权归用户的话，会引发很多法律问题。例如，虚拟账号和虚拟财产所有权算不算财产？能不能抵押？QQ 号码等人身性较强的虚拟财产如果可以买卖，那其中人身性依附性就没有了。再比如，若账号所有权归用户所有，那么，一旦这些网站破产，账号所有权如何分配？同时，互联网账号所有权归用户的话，也会弱化网络服务提供者承担法律责任的效果，也不利于网络法律治理。这可能跟现在的许多法律精神相违背。

　　但其实网民协议规定平台上产生的版权均归网站所有是有问题的。版权中既包括财产权，也包括人身权。在财产权上尊重网民协议，但在人身权上，包括文章标题、作者姓名、作品的完整性上不能侵害作者权利，人身权也不能买卖。

　　中国的版权法原来是走欧洲的路，人身权，包括互联网转载必须经过授权。后来最高法在司法解释中唱了一个反调，互联网转载，只要发表就可以用了，这依据的是美国的财产权思想。后来版权法两次修改，重申传统媒体和互联网媒体的不同。传统媒体复制发表是有成本的，但互联网没有成本，所以互联网转载之前，必须经过同意授权，最高法只好把以前的司法解释废止了。

　　南都：像支付宝账号、Q Q 号可能会联络很多亲友，或者公号也会产生商业价值，这些账号、公号是否可以继承给下一代？

　　朱巍：支付过程中包含有信用的问题，信用是不能继承的。同时，很多虚拟账号具有强烈的人身性质，也不宜继承。美国已经有几个相关判例，最著名的是一个士兵在伊拉克战死了，22 岁。他父亲要继承他的虚拟财产，包括一个雅虎邮箱。但雅虎不给，因为涉及到隐私利益、人格利益问题。后来法院判决雅虎败诉，即便这样雅虎还是不给，最后仅仅将邮箱中涉及到的照片等资料，存在一张光盘中给了继承者。这实际上是一个底线问题，是尊不尊重人的自由的问题。所以真的要求把所有权交给用户，对保护用户也是不利的。

　　在国外有过这样的公司，专门处理人死后虚拟财产继承的问题。人死后的虚拟财产可以交给第三方公司处理，第三方公司甚至在你 30 天没上线的时候会问一下你是否还活着。类似的公司如果真的要求把所有权交给用户，对保护用户也是不利的。国内的没有做起来，中国的传统对这个很敏感。

　　南都：那像 UGC（用户原创内容）平台呢？比如微博、知乎上基本都是用户生产的东西，跟百度不一样。知乎后台可能就几个技术人员，全部都是用户自己在互动。

　　朱巍：这有点像互动百科，有这种因素在里面，对版权来说是个难题。现在官方的态度是，虚拟世界虽然是虚拟的，但运营虚拟空间的主体却是现实的，不承认虚拟人格的独立性，也不承认虚拟财产的独立性。但我们说，互联网上的财产权可以允许继承，而人身权益不能继承。

　　版权背后的信息安全

　　南都：讨论百度贴吧事件的时候，很多人说其实这不是百度一家的问题，除了百度，信息泄露是互联网平台的通病。公民在平台上的信息安全，相关的法律法规如何保障？一旦发生泄露，个人应该如何追究平台的责任？

　　朱巍：中国最近在相关领域立法很多，涉及个人隐私、个人信息保护方面的法律法规、政策、地方性法规以及公约有一百多部。有人说中国没有个人数据保护法，我觉得不是，中国有的是个人信息数据和个人信息保护法的体系。现在最核心的法律是 2012 年 12 月 28 日全国人大常委会出台的关于加强和保护信息保护的决定，其中核心九个字：“合法性、正当性、必要性”是对个人数据使用的基本原则。消费者权益保护法把这九个字也放进去了，网信办出台相关规定的时候，也用了这九个字，但这九个字怎么理解，相关部门没有解释。我的观点，这就是战略性模糊。

　　欧洲因为个人信息保护太强，所以没有一家大型互联网公司；美国的个人数据和信息保护以人格自由为基础；中国的那个基础不完善。最后，前 20 大互联网公司，中美各占一半。所以我说，有的时候需要一种战略性模糊，这就是老子的观点“知其白而守其黑，知其雄而守其雌”，这是一种大智慧。

　　中国的隐私权正式写入民事法律中是 2009 年的侵权责任法，写在了第二条中，但没有说什么是隐私权。2014 年 10 月 10 日最高法出台了一个关于审理网络侵害人身权益的司法解释，解释的第 12 条写了很多包括个人信息在内的隐私保护问题，医疗状况、身体状况、联系方式这些都写进去了，也说明了使用范围。

　　但是在使用的过程中问题就来了，第一个问题是忽视了安宁权。安宁权是法律上的一个概念，就是免被打扰的权利。个人信息保护的安宁权的问题，全世界一共有两条路径，第一条是事先授权方可使用，第二条是事先不用授权，但是第一次拒绝后，即不得再发。两种模式，要不选A要不选B，中国选了 A +B。那个条文写得很有意思：未经允许不得向其发送商业性广告，用户拒绝以后，不得再次发送。这是什么意思？我不理解。但后来仔细一想不矛盾。没有允许不能发，但是有时候我允许了，我接收完之后很烦，再说拒绝，也不许发了，实际是这个意思吧。

　　另外一个问题，现在，大数据的使用过程之中搞混了几个概念：个人信息、隐私、数据和大数据。大数据是去除隐私化的数据，行话叫脱敏，而个人信息不能脱敏，个人信息永远不可以交易，这是一个底线。大数据是很多的数据，单独或间接地拿出来不具有个人信息上的可识别性。

　　南都：学界讨论的被遗忘权与此有没有关联？

　　朱巍：被遗忘权的提出有复杂的背景，最重要的是欧洲没有大的互联网公司，他们特别反感谷歌。我说的被遗忘权，是针对消费者维权保护方面的，用户有“被遗忘的权利”。比如一个 A PP，用完之后我可以卸载它。用的时候它可以收集我的信息，卸载之后就不能再收集了，要把我忘掉。再比如网络服务，现在整个互联网的经营模式是免费加增值服务，之所以免费是因为我可以允许你收集我的网络行为信息，同时允许给我发送一些推销广告，这样弥补你的损失。但是如果有一天我不用了，你就要删除我所有的个人信息。中国这点做得不好，一次注册永不忘记。

　　互联网原罪的转化

　　南都：很多人在讨论互联网原罪。以前认为互联网是最没有原罪的一个产业，现在会发现基本上所有的大型互联网平台都有问题，除了百度，最近典型的如携程卖假票、唯品会卖假茅台，当然还有淘宝的假货。这是互联网的原罪还是发展的必然？

　　朱巍：互联网是有原罪的，就在两年前，大家都在批判、质疑“今日头条”的版权问题，而如今，“今日头条”成功融资和转型后，现在拥有 3 。5 亿用户，对各个互联网信息的抓取已经通过合作或合同变为合法了。所以它摆脱了原罪，破茧而出了。

　　很多互联网巨头，特别是视频行业，当年很多靠 P 2P 的灰色地带维持，不过，时过境迁，随着法治环境的健全，现在已基本完成转型。但是也有拒绝转型的，好多企业在当时法治不健全的时候都是这么做的，但大家都转型了，你为什么不转型？法治环境不同了，社会发展了。

　　远古时候，血腥复仇是可以的，但现在可以吗？不能用那个时候的事情看现在。互联网的原罪，一方面起源于原始积累的血腥或者法治相对不健全，同时另一方面这种原罪很可能是带引号的“原罪”，它对现行的法治环境和既有利益产生了巨大的冲突和倒逼，比如现在的滴滴快滴公司，它的“原罪”实际是对不合时宜法律的倒逼，是互联网+发展的促进。所以，有学者讲过一句话，大部分的创新都起源于“违法”，这句话不全面，但也有一定道理。

　　原罪要一分为三来看，第一，到现在还保持原罪是有问题的，已经不适合中国的法治社会了；第二，有原罪，但随着法治的健全而转型了，这是值得肯定的；第三，所谓现行存在的原罪是在互联网+、工业 4.0 革命中的排头兵，这也值得肯定。

　　自媒体商业化与广告法

　　南都：百度贴吧问题背后，也涉及到线上互联网平台的一些模糊性极大的商业寻租，目前中国的广告法无法限定。现实中的广告法如何延伸到这个层面？

　　朱巍：这个问题新广告法已经有了相关规定，特殊领域的广告是有明显限制的，但也有一些问题，比如自媒体广告。半年前工商总局出了一个互联网广告管理规定，有过争论说自媒体是不是适用。一种观点认为不适用，广告法只针对有工商登记的企业；还有，自媒体有时不仅发广告，还表达自己的观点，也没办法鉴定什么是广告。如果自媒体适用广告法的话，将涉及表达自由的问题。但是另一方面，现在的虚假广告绝大部分又源于自媒体，让网络服务提供者代替承担责任不现实。比如贴吧，我觉得以后吧主要有自律，也要承担起责任。不仅承担口头责任，还要有一个纸面上的责任。如果吧主不是百度任命的，出了问题百度责任不大，但百度通过合伙人做吧主的话，责任就变大了。

　　同时也要结合网络实名制来看，2015 年网信办出了一个账号十条，其中就有要求全面实行网络实名制。网络服务不能提供有毒有害服务，提供厂家联系方式的要承担责任。甚至可以考虑做一个保险基金来保障权益，万一出现问题能先行赔付。

　　南都：很多公号、大号都有广告。虽然现在没有出现严重问题，但仅仅依靠自律毕竟不现实。微信公号的产权属于腾讯，但和贴吧不同，公号上的每篇文章都是作者自主的行为。

　　朱巍：是的，公号是完全以自己的名义发布的，我们鼓励原创公号，未来公号的发展一定是以原创为基础。公号的问题很多，除了版权，还有广告、虚假信息，还有时政类信息有没有资质可以传播的问题。

　　霸王条款与共享经济精神

　　南都：像携程、去哪儿这些网站，面对霸王条款擅自改变规则的做法应如何维权？

　　朱巍：几年前我们去台湾的消基会、消保委考察，发现他们每年最多的一个工作是做格式条款，涉及到消费领域的格式合同，必须全由官方认定，由官方来修订。它有三部分分别是：必须记载的事项、不得记载的事项和通用规则，这三者是不许霸王条款随意改动的。大陆消协的工作跟台湾差得很远。随着社会的发展，我们不要只是制定那么多法律，而是要用合同的方式来解决问题。按照消保法相关的规定和合同法关于格式合同的规定，霸王条款，包括店堂告示都是无效的。店堂告示在现实生活中放在店堂，说概不负责什么的，放在互联网上就是网民协议。

　　南都：现在 BAT 几乎成为巨无霸互联网公司了，很多新的应用和企业、APP 背后都有 BAT 的身影，这是否也涉及到一种新型的垄断？

　　朱巍：反垄断法规定的是不能滥用垄断地位进行垄断行为，而没有说不能有垄断地位。反垄断法不能对主体的市场份额进行规制，企业的市场份额越大才越有能力配置资源。规制会制约企业发展，特别是在中国互联网企业只有第一，没有第二、第三的情况下。

　　垄断行为的界定也要特别注意，比如手机不让卸载软件算不算搭售？算不算是垄断？在此问题上，手机厂商有他们的核心商业利益在里面，涉及整个生态的存亡。所以我认为，现在更多的法律应该战略性模糊，让商业习惯和市场规律去运作，既要保障商业利益，又要照顾用户体验和产业发展。总的趋势看，未来包括手机客户端在内的平台一定是开放共享的。

　　南都：互联网精神是开放共享的，但互联网巨头追求商业利益，都有排他性，这看起来也是个矛盾。

　　朱巍：追求商业利益没有问题，问题在于很多时候是不应该有商业利益的。追求商业利益要注意，第一，不能以绑架消费者、绑架用户为代价；第二，应该遵循一定的底线，比如，百度在医患方面的贴吧，不能允许太多的商业利用，也不能交给医院。医院有时也是一个商业机构，有商业目的，更好的选项是交给一些非营利组织。第三，要遵循一定的社会责任。目前社会责任已经在《公司法》中有所规定，但太过笼统，没有具体化。这就有可能导致大公司聚焦于商业利益，忽视了社会责任。所以，希望通过近期发生的一系列事件，能够引起国家重视，在社会责任具体化方面作出具体性规定。