2016年12月5日13点左右,澎湃新闻网发表了笔者文章:《梁建章又“隐退了”,但携程去哪儿“联姻”涉垄断的迷雾没散》(原题为《携程去哪儿的反垄断之谜》)在 澎湃新闻-The Paper 。
但是 2016年12月5日17点30分左右,该文章被澎湃新闻网撤下。据笔者多方了解,文章被撤下与携程有关。庆幸的是,笔者此前在新浪微博头条文章中发布了《 梁建章又“隐退了”,但携程去哪儿“联姻”涉垄断的迷雾没散 》一文的长微博,目前仍然可以访问。
携程收购去哪儿、艺龙的事实众所周知,不仅被媒体广为报道,也被携程高管自己在邮件中公开承认。笔者对携程涉嫌违反《反垄断法》的质疑是一贯的,在2015年11月26日就曾对此致信商务部反垄断局(《 携程收购去哪儿、艺龙案:2015年11月26日致商务部反垄断局的反馈意见之四》)。
笔者很遗憾因此而给澎湃新闻相关负责人、编辑带来了不便和压力。
很感谢一直关注和支持支持反垄断法、一直关注和支持笔者的网友帮忙转发了 新浪微博头条文章《 梁建章又“隐退了”,但携程去哪儿“联姻”涉垄断的迷雾没散 》! 患难见真情,我会记得各位的支持,并让大家的支持成为我继续坚持守望这个领域的动力!
另外,考虑到篇幅和传播性,《 梁建章又“隐退了”,但携程去哪儿“联姻”涉垄断的迷雾没散 》只是笔者原计划发表的《携程去哪儿的反垄断之谜》的删节版,并准备以后再就删节的部分专门围绕机票、酒店市场竞争问题撰写文章。但考虑到短期内可能难于发表,所以把《携程去哪儿的反垄断之谜》的未删节版分享给大家参考。其中,黑体部分是在《 梁建章又“隐退了”,但携程去哪儿“联姻”涉垄断的迷雾没散 》中删节的。
正文:
刘旭
2016年11月16日,携程创始人之一的梁建章宣布第二次“隐退”引起了业界和媒体的关注。
三年多前,当携程遭遇背靠百度与腾讯的去哪儿网、艺龙网左右夹击时,梁建章重新回到了携程CEO的岗位,二次创业。当时,他要解决掉的最大对手是:去哪儿。而如今,他再次让出携程CEO的岗位,专注于国际化的携程又该去哪儿的问题,是因为携程先后携手腾讯、百度整合了艺龙网、去哪儿网,并完成了参股同程、途牛、途家、百事通、东航等一系列战略布局,得以“安得猛士兮,守四方”。
2015年下半年,眼瞅着携程先后整合艺龙、去哪儿,许多用户都曾担忧携程会垄断在线OTA市场,也曾追问:
是啊。负责依据《反垄断法》事前审查企业并购、合营企业新设等经营者集中行为的商务部反垄断局(兼国务院反垄断委员会办公室)去哪儿了?
2015年5月22日,携程CEO梁建章发布内部邮件称,携程和另外两家公司收购了Expedia持有的艺龙股份,成为艺龙的最大股东,腾讯仍然持有艺龙的股份,携程以及其它的投资人指定的董事,以及新的独立董事,将进入艺龙的董事会,Expedia董事将退出董事会。
虽然,当时媒体对该案是否涉嫌违反《反垄断法》给予了高度关注,但是商务部并未直接就此项交易是否构成经营者集中,是否涉嫌违反《反垄断法》未依法申报就实施作出回应。直到2015年8月7日,财新网等媒体先后曝光去哪儿网向商务部反垄断局提交举报材料后,商务部新闻发言人才在8月19日的例行发布会上才首次表示:“已经注意到有关媒体关于携程收购艺龙的报道,也已经收到去哪儿网关于该收购涉嫌未依法申报经营者集中的举报,并向举报人了解了具体情况。日前,商务部根据《反垄断法》及相关规定,基于维护市场公平竞争,已经约谈携程及相关方调查了解有关交易情况。”
商务部发言人作出类似的表示不是第一次,也不是最后一次。2015年情人节后,曾经在2014年上演过补贴大战的滴滴、快的宣布“在一起”后,商务部接到易到的举报,也曾迫于媒体的关注而作出这样的回应,但至今也没对该案给个交代。2016年,同样的戏码再次上演在滴滴、优步中国和商务部反垄断局之间,也就不稀奇了。(有关滴滴收购优步中国的讨论参见《<反垄断法>猫虎之辨:滴滴收购优步中国引发的追问》)
不过,携程收购艺龙案涉嫌违反《反垄断法》的事很快就被人们淡忘了。
为什么?
因为,曾举报携程违反《反垄断法》的去哪儿,也被携程收购了……中国OTA们显得一下子就安静了,再没谁向商务部举报携程未依法申报的并购行为违反《反垄断法》了,再也没谁向工商系统反垄断执法机构举报携程要求酒店不得在其他平台提供更低报价等涉嫌构成垄断协议的行为了。
套用《大话西游》中的台词:“哗——整个世界清净了!”
但随之而来的一连串谜团。
外界还不能排除商务部反垄断局已经对携程收购艺龙、去哪儿网涉嫌违反《反垄断法》进行了立案,只不过没有披露,外界也无法监督罢了。
因为《反垄断法》没有规定商务部反垄断局必须第一时间对外公布其立案调查的情况,因此不仅这些未依法事前申报的案件是否被立案不会被公开,依法事前申报了的经营者集中案件当中,也只有把那些通常对市场竞争影响不大的简易案件会对外公示。而那些通常可能对市场竞争影响显著的案件,在正式批准前,商务部反垄断局反而不会公开立案情况,也不会面向全社会征求意见,例如南北车合并案、中远与中海合并案等。
商务部反垄断局是可以依职权调查携程收购艺龙、去哪儿的。
根据2015年8月7日财新网 《【独家】去哪儿举报携程收购艺龙违法 》报道:“携程和铂涛集团联合收购(艺龙)的股权达到58.68%,投票权达到77.02%。”这显然构成了对艺龙的共同控制,而且由于铂涛集团联席董事郑楠雁曾任职携程,携程也投资了铂涛的关联公司,因此也不排除携程与铂涛构成一致行动人,实际上对艺龙构成单一控制( 注: 2015年9月锦江集团收购铂涛与携程共同控制艺龙 )。
而携程通过与百度换股来实现对去哪儿网的实际控制,不过是一些反垄断法律师们开发出来,专门用来规避《反垄断法》的套路。腾讯也曾与京东换股转让易迅和拍拍网,又与搜狐通过换股出让了腾讯的搜索和输入法业务给搜狗,今年京东又以换股方式从沃尔玛购得一号店(相关分析参见笔者:《 京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查 》,澎湃新闻网2016年6月23日)。
有观点主张《反垄断法》压根不适用于互联网经济。但真相是:2012年商务部反垄断局就调查了沃尔玛收购电商一号店的并购案,在附加严格的限制性条件后才批准。
不过,另一个真相是:至今,中国互联网企业间的并购,或者中国互联网企业收购外国互联网企业在华业务的案件,例如滴滴收购优步中国案,商务部反垄断局确实没有公开调查过,也没有像其他行业未依法申报案件那样,公示过处罚情况。
下图摘自《 单仁:携程牵手去哪儿有利于参与国际竞争》 2015-10-29
实际上,2009年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定,商务部有权调查未达到申报标准,但涉嫌具有或者可能具有排除、限制竞争效果的所有经营者集中案件。只不过,这么大的调查权,究竟是否有行使过,在哪些案件上行使了,是否也曾适用在携程的一连串收购案中,至今仍是个谜。
同样,在《反垄断法》生效6年后,商务部2014年颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条对各种可能导致经营者控制权发生变更的经营者集中方式给出了认定标准,使规避《反垄断法》的非典型并购模式也能被依法调查,包括携程的一系列收购案。只不过,这些不逊于欧盟竞争法的规定,究竟是否被适用过,在哪些案件上行使了,是否也曾适用在携程的一连串收购案中,至今仍是个谜。
以下为 2011 年至 2014 年中携程在旅行行业的部分投资安排,摘自彭成京:《 携程你投资这么多企业是为啥? 》 2014-07-08 16:44:39 来源:搜狐 IT
(注:
不能称之为谜的是:根据《 2014年商务部机关辞职、开除和取消录用人员名单 》, 2014 年 5 月 21 日配同商务部反垄断局领导视察科力远《 商务部反垄断局领导来我司调研 》的商务部反垄断局崔书锋处长,在 2014 年从商务部离职后不到一年,就以腾讯政府事务部研究中心总监的身份在 2015年6月18日出席了协同推进互联网+的2015中国互联网应用创新年会 。而恰恰是在 2014 年,腾讯完成了未经申报就与搜狗、京东换股并购重叠业务的交易, 2015 年推进了其所参股的滴滴收购快的, 58 同城收购赶集网,以及携程收购艺龙。相比国家发改委反垄断执法局薛强副处长离职后供职美国众达律师事务 所不久,就被媒体曝光,被国家发改委调查不同, 崔书锋的华丽转身如此顺畅,想必在薛强看来也是个谜吧。(相关讨论参见《 商务部反垄断局离职人员统计 》 ,2016年6月27日;《 反垄断执法人员离职后受聘律所与《反垄断法》运行机制的完善 》 )
另一个不是谜的谜在于:为什么立法者在《反垄断法》中规定,对相关违反申报义务,未经反垄断审查就实施的经营者集中案件,执法者只能作出上限50万元人民币的处罚?这个处罚力度,对动辄几亿、几十亿,甚至上百亿美元的并购案而言,显然可以忽略不计。
即便未依法申报的并购案被商务部调查,并最终被禁止,但是只要在此之前交易双方不停止实施收购后的整合计划,坚持完成业务整合、打散被收购团队,那么合并后企业再被重新拆分,恢复原状的可操作性就会很低。试想,以被携程整合的艺龙、去哪儿还能被拆出去吗?已离开的庄辰超、崔永福还能让“被吃了又吐出来”的去哪儿或艺龙,重新对携程构成威胁吗?百度、腾讯又是否还会像以前那样支持它们呢?
不容忽视的是,应依法申报接受经营者集中反垄断审查的案件在被商务部反垄断局批准、或者附条件批准之前,都处于法律效力待定的状态。如果其不停止实施收购与被收购企业的业务整合行为、价格协调行为,那么工商总局、国家发改委都仍可以依据《反垄断法》,对这些竞争对手间划分市场、操纵价格的垄断协议进行查处。例如,携程收购去哪儿后,把去哪儿高端酒店业务完全剥离给携程,把去哪儿民宿业务出让给携程投资的途家。只不过,这种多部门联合执法的情况,至今还没有在任何一个应申报而未申报的经营者集中案件中出现过。
在这样的背景下,面对奉行“拖字诀”的并购案,尤其是中国互联网巨头或直接或间接参与的并购案,商务部显得似乎无能为力到希望让公众淡忘的地步。而越是这样,明明涉嫌违法的企业反而会变得更加明目张胆,恶意规避甚至无视经营者集中反垄断审查实施引起社会广泛关注的并购,再把问题推脱为《反垄断法》自身有缺陷、三大反垄断执法机构不作为。
也有观点主张,即便商务部反垄断局调查携程收购艺龙、去哪儿网,也不应禁止这些并购案,因为在线机票预订业务上,还有民航企业直销渠道与携程系OTA平台在机票销售上存在竞争关系;而在线酒店预订业务上,则还有过去一年美团和阿里巴巴的飞猪(阿里旅行)可以与携程竞争。但是实际上,如果说携程整合艺龙,尚有去哪儿构成有效的竞争约束,那么在整合去哪儿后,情况就完全不同了。
在线机票预订业务上,与民航企业直销渠道构成直接竞争关系的不是开放的机票销售平台,而是机票代理商。后者既包括携程、去哪儿、阿里飞猪开放平台上的机票代理商户,同时也包括拥有代理资格的携程自身。而在合并前,携程与去哪儿在机票销售平台的市场份额超过了60%,如果再算上被携程收购的艺龙、被携程参股的同程,携程系企业的份额超过70%。
2015-08-14 比达发布《2015上半年度在线旅游移动端报告》:
考虑到各主要民航企业在许多线路上属于缺乏竞争动力的共同市场支配格局,以及国资委对国有民航企业盈利考核的要求,那么在携程参股东航后,无论是作为机票代理,还是作为在线机票销售平台,携程系企业也就难免缺乏与民航公示机票直销渠道展开价格战的动力,尤其是在遇到油价连续下跌,机票市场利润上升的节骨眼上。因此,在2016年2月开始,中国国航、东方航空、南方航空、海南航空等九大航空公司宣布与去哪儿暂停合作,变相实施涉嫌违反《反垄断法》的联合抵制行为,遏制去哪儿执行刺激机票代理价格战的“穿山甲计划”时,被携程收购的去哪儿并没有选择向工商总局反垄断执法机构举报。而在2016年7月5日携程被宣布正式完成入股东航三个月后,去哪儿联合了航空公司制定了更为严格的代理商准入、监管、处罚措施,各大航空公司才解除对去哪儿网封杀。只是除了取消“穿山甲计划”,外界并不清楚去哪儿网是否还需要为各航空公司监督其他机票代理不得低于航空公司划定的最低转售价格提供帮助,尽管这样的限制竞争行为同样是违反《反垄断法》第十四条,有损消费者利益的。
而根据2016年10月27日新浪科技余一《携程并购去哪儿一年:只是开始》的报道:“去哪儿的平台模式被摧毁,第三方平台无法再卖代理商的票,其实对携程的直销业务有一定促进作用,也让佣金率更高的直销业务占比增大。但是佣金的降低,对于携程在这块的利润也受到了较大冲击,现在携程在购买机票上,默认勾选保险、搭售取消险、强制打包酒店抵用券等做法,也是为了弥补这块的利润和营收。”由此可见,携程收购去哪儿又参股东航后,不仅影响了去哪儿依靠《反垄断法》保护其商业模式不受航空公司排挤,导致在线机票代理商平台的竞争受到严重限制,还使之通过涉嫌滥用市场支配地位的搭售行为牟利,再度违反《反垄断法》。
而在线酒店预订市场,倘若暂不考虑被携程参股的同程( 注:后者2016年10月 重组了万达旅业 )、途牛是否能与携程竞争,仅美团和阿里旅游,很可能还无法动摇与携程系企业的市场支配地位,尤其是在高端酒店市场。
2015-08-14 比达发布《2015上半年度在线旅游移动端报告》:
2015年底携程去哪儿曾警告各自平台上的酒店商家联合退出阿里旅行平台,涉嫌违反《反垄断法》第十三条第一款第(五)项,实施联合抵制(《携程阿里封杀大战 堪比<芈月传>》)。2016年底,本身参股了多家酒店集团的携程在吞并了去哪儿的高端酒店业务后,又宣布与数千家酒店签订了总经销协议,而美团才签下了一家高端酒店的总经销协议,涉嫌再度滥用在高端酒店在线分销市场的支配地位限制交易相对人仅与其进行交易,排挤竞争对手(参见《携程签了数千家酒店总经销后 美团终于签了一家》2016-12-02)。此类限制上游企业与竞争对手交易的“封锁行为”恰恰是工商总局2016年11月16日公布的利乐案中查处过的(相关讨论参见笔者《利乐案五年长跑背后的反垄断执法困局》,2016年11月24日载澎湃新闻网)。在这样的环境,阿里巴巴的飞猪与腾讯投资的美团至少在利润率最高的高端酒店市场是很难与携程展开竞争,携程整合艺龙与去哪儿网的危害也由此凸显出来。
上图摘自《 单仁:携程牵手去哪儿有利于参与国际竞争》 2015-10-29
(注: 途牛2015年底获得海航投资 、2016年 海航旗下首航与途牛整合渠道 )
也有观点主张:有腾讯投资的美团、阿里巴巴飞猪参与机票、酒店等业务上与携程存在竞争,所以就算携程整合艺龙、去哪儿后,在这些业务上市场份额超过70%,也不足以妨碍有效竞争。然而,这些巨头是否会真的竞争呢?
2015年3月22日中国(深圳)IT领袖峰会上,马化腾谈到滴滴和快的合并时说,“实际上他和马云很久之前就达成共识,觉得没必要继续拼下去了,‘但是他们在下面还是斗得你死我活,所以我们想就让他们再斗三个月吧。’”(陶辉东:《马化腾谈滴滴快的合并:再融四五亿美金来烧没意思》,2015年3月22日经济观察网)然而,曾查处电信运营商在云南限制补贴竞争的国家发改委,却至今也没有调查腾讯与阿里巴巴这种操纵补贴的限制竞争行为。
如果反垄断执法者继续长期缺位,那么外界也很难了解互联网巨头投资的企业之间“看上去很热闹的竞争”是否有朝一日也会被巨头有恃无恐地操纵。尤其是在互联网巨头资本关系盘根错节的在线旅游行业:
在如此背景下,“竞争去哪儿”、“保护竞争的反垄断法去哪儿”或许才是公众,也是梁建章等中国互联网精英,以及真正关心中国互联经济健康发展的人,都不得不解开的谜团。
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携程收购去哪儿、艺龙案:2015年11月26日致商务部反垄断局的反馈意见之四
携程和去哪儿合并后对机票市场B2C端的影响
携程和去哪儿合并后对酒店市场B2C端的影响----------------------------------
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