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电商平台的知识产权保护责任边界在哪里

刘春泉

电子商务法第一次审议后公开征求意见稿中关于电商平台的知识产权保护问题规定如下：

“第五十四条电子商务第三方平台接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为通知的，应当及时将该通知转送平台内经营者，并依法采取必要措施。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。

平台内经营者接到转送的通知后，向电子商务第三方平台提交声明保证不存在侵权行为的，电子商务第三方平台应当及时终止所采取的措施，将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知该权利人可以向有关行政部门投诉或者向人民法院起诉。

电子商务第三方平台应当及时公示收到的通知、声明及处理结果”。

这种拟议中被称为“转通知”的电商平台知识产权保护制度，实际上是源于美国网络版权法当中的通知-删除规则的一种扩大化适用。批评者认为这一条降低了平台对于知识产权保护的法律责任，知名品牌等知识产权权利人对于电商平台只有转送通知没有其他的义务也表示不满，因为这一制度实际上还把侵权责任法第36条关于网络服务提供知道用户利用其网络服务实施侵权行为未采取措施需要承担责任的规定，在平台这个主体上进行了限缩。

那么，电商平台的知识产权保护责任，边界划定在哪里比较公平合理呢？虽然全世界主要的电商企业在知识产权案件中败诉不多，但面对消费者和知识产权权利人对于假冒伪劣商品的双重压力，电商都不得不从制度和技术的各个层面，采取措施对知识产权加强保护。

对于那些言必称美国知识产权保护的朋友，其实不妨关注一下近期某位华裔美国律师关于美国法院如何判决电商卖假货的文章，从蒂芙尼（Tiffany）诉电子港湾（eBay）案件来看，美国法院也没有因为电商平台上有较多的假货销售，就认定平台要承担平台所售商品事前审核的责任，也没有认定销售假货多，则电商平台就“应当知道”或者“应当承担责任”。所以，我个人分析美国贸易代表办公室把淘宝再次列入恶名市场名单就是“胡萝卜+大棒”的外交手腕，其实，回到美国国内，政府说啥到了法院不一定好使，他们要是敢这么对待eBay或Amazon，没准儿就要招惹官司了。

笔者倒不是想以不高于美国同类企业的知识产权保护水平为由来试图论证什么，因为制度设计当否，平台也罢，消费者也罢，知识产权权利人也罢，都会相互影响，受到波及，所以还得要从制度建设怎么科学合理角度思考和解决问题。总结知识产权的实践经验，笔者认为这个条款虽然表面上看起来降低了电商平台的法律责任，但如果照此实施，结果平台一定会深受其害，而不是相反，为什么呢？因为国内一些人的聪明常常用错了地方，不是用在创立品牌和科技创新上，而是花样百出地钻法律漏洞和空子。

法律上“应当”的意思就是必须，平台应当转送通知，就是必须通知，如果电商平台的责任仅仅限于转送通知，知识产权侵权现象必将泛滥，到那时，根据这个条文的规定，平台必须也只能转送通知，除非被通知人承认侵权，否则只能让双方投诉政府或者诉诸法院，平台反而连删除的权利都没有了，因为法律只规定了你转通知，没规定你可以直接删除，如果被通知人不同意而平台直接删除，那就是违法了。

目前阶段，谁相信被投诉人会老老实实承认然后删除？如果做不到，那么知识产权权利人投诉后，平台只能等行政部门的处理结果或法院判决结果，处理周期就会比现在加长，而且要长得多。现在一般有投诉，只要方法得当，两周左右平台就可以处理，而如果平台只转通知，在有分歧时等行政或司法处理，那最少也要几个月，大量的知识产权投诉将因为等待处理结论而任由侵权行为继续无法处理。到头来平台的法律责任虽然降低了，平台面临的消费者和权利人的不满恐怕会进一步加剧。这种策略失当导致捡了芝麻丢了西瓜的例子，前不久在涉及京东的某案件中就曾出现过，虽然案件暂时胜诉了，但此事导致的公关危机和信任危机远远超出了个案的得失。

事实上，中国网络企业（包括电商企业在内）在长期的反假冒斗智斗勇中，早已练出一身本事。从法律制度层面，笔者认为应该区分不同类型电商企业，区分不同类型知识产权保护，要精细化研究后提出不同制度建设的意见。眼下，如果时间来不及，至少也要区分两种情况，一是接到通知后平台审核认为投诉成立，那就应当通知被投诉人，并立即删除；第二种情况，如果被投诉的情况经审查认为不是明显构成侵权的，那么平台不是司法机关也不是行政机关，应当通知被投诉人，如果被投诉人认可，则删除；如果不认可，或者不答复，那么应该由双方向主管行政机关投诉或法院诉讼解决。这种规定与现在电商平台的做法也是基本吻合的，平台虽然有一定责任，但也有一定权利，只要明确删除错误的责任由投诉人而不是平台承担就可以了。

（作者系段和段律师事务所合伙人、中国电子商务协会政策法律委员会副主任）

原文 http://tech.sina.com.cn/i/2017-01-23/doc-ifxzuswq3281742.shtml

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